[_bülbül_]

İslâm Hukukunun
Genel Prensipleri
(Mecelle’nin Küllî Kâideleri)

Giriş

İslâm hukukunun aslî kaynakları Kur’ân-ı kerîm, sünnet, icma ve kıyastır Bunun yanında ikinci derecede kaynaklar da vardır Bunlara fer’î deliller de denir Örf, istihsan, istishab, maslahat gibi Bu fer’î deliller çoğu zaman aslî delillere esas teşkil ettiği gibi, bazen de müstakil delil özelliği gösterirler Meselâ, selem akdinin meşruluğu sünnetle sabittir, ancak bunun da esasında örf ve zaruret vardır İşte bütün bu kaynaklardan İslâm hukukuna ait hükümleri çıkartma işine ictihad denir Bunu yapabilecek olan hukukçuya da müctehid adı verilir İslâm hukuku ilahî temele dayalıdır ve müctehid hukukçular tarafından sistematize edilmiş hükümlerden teşekkül eder Hukukçu, önüne gelen bir meselenin çözümünde sırasıyle bu kaynaklara müracaat ederek, ictihadda bulunur ve hüküm verir İşte her müctehid hukukçunun ictihad ederek vardığı hükümlerin tamamına mezheb denir Hukukçu eğer müctehid değilse bir müctehid hukukçunun ictihadına göre hareket eder

İslâm hukukunun kaynaklarından hüküm çıkartırken takib edilecek metodları, usûl-i fıkh denilen ilim göstermektedir Bugün buna hukuk metodolojisi adı veriliyor Bu sahada dünyada yazılmış ilk eser İmam-ı Şâfi’î’nin er-Risâle adındaki kitabıdır Hukukçular bu ilim yardımıyla kaynaklardan hüküm çıkartmışlar ve bunları mesele mesele kitaplara geçirmişlerdir Böylece İslâm hukuku meseleci (kazuistik) bir manzara arzetmeye başlamıştır Burada her hukukî mesele ayrı ayrı ele alınıp çözüme kavuşturulmuştur Bir başka deyişle, meselâ satım akdinin şartları ve sonuçları ayrı, kira akdinin ayrı, kefâletin ayrı, kısaca bütün akidlerin şart ve sonuçları ayrı ayrı ele alınmıştır Bunun bir sebebi de İslâm hukukunun kaynağı ilahî olduğu için her mesele için ayrı deliller vardır Ve çoğu zaman birbirine benzer müesseseler için müşterek esaslar koymak çok zor, hatta imkânsız olmaktadır Bu usûl, belki çok geniş ve tekrarlarla dolu olmakla beraber, daha ince ve adâletli hükümler getirmeyi elverişlidir

İslâm hukuku meseleci bir görünüm arzetmekle beraber, her hukukî müessese için müşterek esaslar belirlenmemiş değildir Nitekim çoğu Hanefi mezhebinden olan bir kısım hukukçular bu hükümler için müşterek olan hususları tesbit etmişlerdir Hukukun genel prensipleri de denilebilecek ve hukuk hayatının en önemli esaslarını ifade eden bu kâideler Mecelle’nin ilk yüz maddesini oluşturur Bunlar bazen müstakil bir hukuk prensibini, kimi zaman da fer’î kaynaklardan birisini gösterir

Bu sahada ilk eser veren Hanefî hukukçusu Ebû Tahir Debbas’tır Debbas, hukukun umumî prensiplerini onyedi madde halinde özetlemiş ve bazı hukukî meseleleri bu prensiplere indirgemiştir Debbas’ın tesbit ettiği kâidelerden bazıları şunlardır: Şek ile yakîn zâil olmaz, meşakkat teysiri celbeder, zarar izâle olunur, âdet muhakkemdir, bir işten maksat neyse hüküm ona göredir, kelâmın i’mali ihmâlinden evlâdır Debbas’dan sonra Kerhî, Debbûsî, İbn Nüceym, Hâdimî gibi Hanefî, Hirevî, Cüveynî, İzzeddin bin Abdüsselâm, Süyûtî gibi Şâfi’î, Karâfî gibi Mâlikî ve İbn Receb gibi Hanbelî mezhebinden hukukçular bu sahada çalışmış ve eser vermişlerdir Bazısı doğrudan bir hadîse dayalı olan bu kâidelerin pekçoğu Molla Hüsrev’in Mir’at, İbn Nüceym’in Eşbah, Kâdihan’ın Hâniyye, Hamza efendinin Fevâid, Hâdimî’nin Mecâmi’ ve Menâfi adlı kitaplarından Mecelle’ye alınmıştır

Bu küllî kâideler, genellikle İslâm hukukunun tâli, yani ikinci derecede kaynakları içinde mütalaa edilir Ancak bunların tamamını her mezheb kabul etmez Yukarıda geçen altı madde üzerinde hiç ihtilaf yoktur, bunları bütün mezhebler kabul eder, ancak ihtilaf bunların nasıl tatbik edileceğindedir Bunların dışında kalan maddelerde ise ihtilaf vardır, bunlardan her birini bazı mezhebler kabul eder, bazısı kabul etmez Meselâ, “Alâ hilâfi’l-kıyas sâbit olan şey sâire makîsü’n-aleyh olmaz” kâidesi, Hanefîlere göre makbul, diğer mezheblere göre makbul değildir, çünki bunlara göre zaten kıyasa rağmen hiçbirşey sâbit olmaz Yine sözgelişi, “Eşyada asl olan ibahadır” sözü Hanefîlerden Kerhî’ye ve Şâfi’î hukukçularına göre muteberdir Ancak Hanefîlerin çoğunluğuna göre makbul değildir, çünki bunlara göre eşyada asl olan tevakkufdur, yani duraklamadır “Eşyada aslolan tahrimedir, yani helal olduğuna dair bir açık hüküm bildirilmemişse o iş yasaktır” diyen mezheblere göre de hiç muteber değildir İşte bu sebepledir ki Mecelle mazbatasında da geçtiği üzere bu küllî kâideler, fıkıh kitaplarında bir nakl-i sarih, yani açık bir hüküm bulunmadıkça hükme esas alınamazlar

Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye, 1851 maddeden oluşan Osmanlı medenî kanunudur Büyük hukukçu, âlim ve devlet adamı Ahmed Cevdet Paşa başkanlığında zamanın en önde gelen hukukçularının teşkil ettiği bir heyet tarafından 1869-1875 yılları arasında Hanefî mezhebine göre hazırlanmış ve Sultan Abdülaziz’in fermânıyla kanun olarak ilan edilmiştir İçinde bu yüz maddeye ilâveten, borçlar, ticaret, eşya ve muhakeme hukukuna dâir hükümler bulunan mükemmel bir eserdir O zamana kadar Osmanlı mahkemelerinde fıkıh kitapları kanun olarak uygulanmaktaydı Avrupa, Osmanlı hükümetine herkesin rahatça bilebileceği şekilde bir kanun ortaya koyması için baskı yapmıştı Öte yandan fıkıh kitaplarını tam ma’nâsıyla okuyup anlayacak hâkimlerin sayısı da azalmıştı Bu arada bazı modern düşünceli devlet adamları Fransız medenî kanununu almaya teşebbüs edince, buna engel olmak için diğer sebeplerin de tesiriyle Mecelle hazırlanmıştır

Bu çalışmada Mecelle’nin ilk yüz maddesini teşkil eden küllî kâideler ele alınmıştır Vaktiyle günlük işlerde İslâm hukukuna uygun davranabilmek için hukukçular, hatta sıradan insanlar, bu yüz maddeyi ezberleyip iyice anlamayı zarurî sayarlardı Biz burada sözkonusu maddeleri önce olduğu gibi yazıp, hemen arkasından kısaca örneklerle açıklamaya çalıştık Bu işi yaparken de bilhassa Ali Haydar Efendi, Atıf Bey, Hacı Reşid Paşa, Abdüssettar Efendi gibi büyük Osmanlı hukukçularının Mecelle’ye yaptığı şerhlerden ve İbn Nüceym’in Eşbah adlı eserinden önemli ölçüde istifade ettik Çoğu maddenin kendi metni içinde açıklaması bulunmakta ve çoğu zaman bir örnek verilmektedir Bizim yaptığımız açıklamalar metnin altında köşeli parantez içinde yapılmıştır Her madde siyah yazıyla belirtilmiş, maddenin kendi metnindeki açıklaması hemen bunun altında yer almıştır Ayrıca her bir maddenin alındığı arapça usul kâidesi de parantez içinde belirtilmiştir

Her kâide birbiriyle yakından ilgilidir, bazıları bir maddenin çeşitli unsurları gibidir Bazıları neredeyse birbirinin aynısıdır Birkaç kâide ise aynı başlık altında ele alınabilir Bazıları ise birbirinin istisnâsıdır Yeri geldikçe bu özelliklerine işaret edilmiştir